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CORSO esame avvocato 2014

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Ott

2010

 

SULLA POSSIBILITÀ, PER UNA SOCIETÀ DI PERSONE, DI PARTECIPARE AL CAPITALE DI ALTRA SOCIETÀ PERSONALE

Gian Maria Celardi

 

Premessa

Quando ci si accinge a parlare delle partecipazioni tra società, (tralasciando tutte le questioni relative alle partecipazioni incrociate tra società di capitali) solitamente ci si chiede se una società di capitali possa assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile di una società di persone o, viceversa, se una società personale possa partecipare al capitale di una società di capitali.

Dunque raramente ci si pone un diverso interrogativo: precisamente, se una società di persone possa assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile di altra società personale.

La dottrina ha spesso affrontato tale questione incidentalmente[1] mentre la giurisprudenza vi si è imbattuta con scarsa frequenza: il problema quindi rimane aperto, anche perché le risposte offerte sono, oggi come ieri, contraddittorie.

In passato non sono mancati Autori[2] che hanno ritenuto preferibile rispondere negativamente all’interrogativo che qui ci si pone, essenzialmente per tre ragioni: costoro infatti hanno motivato il loro diniego ribadendo, innanzitutto, che il contratto di società di persone è caratterizzato dal c.d. intuitus personae; in secondo luogo, che le società personali sono prive di perfetta autonomia patrimoniale; infine, che una diversa soluzione darebbe la stura ad una intollerabile situazione di confusione e fraintendimento in cui si troverebbero soci e creditori, che dovrebbero destreggiarsi tra operazioni e rapporti obbligatori imputabili alla società partecipante ovvero alla partecipata.

Passiamo dunque in rassegna queste tre argomentazioni.

 

La natura del raporto societario

La natura di negozio intuitu personae del contratto di società di persone è stata ribadita anche recentemente, in quanto “questo carattere appare riflesso nella regola legale dell’amministrazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.), per cui l’operato di un socio può importare la responsabilità degli altri soci. È l’aspetto fiduciario che spiega la regola della normale intrasferibilità delle quote, salvo i casi espressamente previsti”[3]. L’intuitus personae rappresenterebbe così un connotato strutturale di tale contratto così come, del resto, di numerosi contratti civilistici.

D’altra parte è noto che con tale espressione si suole indicare che la persona del contraente rileva sotto il profilo delle sue attitudini e qualità personali. Ecco, quindi, che il conferimento di un certo incarico, ovvero di un certa commessa, ad un soggetto piuttosto che ad un altro rileverebbe indiscutibilmente, legittimando così il primo contraente a chiedere l’annullamento del negozio in caso, ad esempio, di error in persona.

Gli esempi appena fatti prendono in esame la disciplina in materia di mandato ed appalto: tuttavia, ad un più approfondito esame, le cose sembrano mutare. D’altra parte, gli artt. 1717, 1656 e 1674 c.c., confermano quanto è stato precisato da autorevole dottrina[4], e cioè che è “tuttavia possibile che le parti deroghino a tale aspetto del tipo, dando vita a contratti non personalizzati”. Vero che essa prosegue precisando che la “importanza della personalità della prestazione si ravvisa soprattutto nella intrasmissibilità del rapporto, anche per effetto di una successione mortis causa, salvo diversa disposizione di legge”; ma tale ultima affermazione non contraddice quanto detto sopra, e cioè che niente esclude la possibilità che le parti convenzionalmente deroghino all’intuitus personae.

Conferma di ciò sarebbe rappresentato anche dall’art. 2284 c.c.: questa norma viene spesso richiamata proprio per ribadire l’infungibilità delle attitudini e delle qualità personali del socio la cui quota, dopo la morte, va liquidata.

Tuttavia, a ben vedere, la norma non dice questo. Essa prevede piuttosto l’obbligo dei soci superstiti di liquidare la quota del defunto “a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi stessi e questi vi acconsentano”: la norma vuole quindi soltanto dire che gli eredi non possono pretendere di prendere il posto del defunto né, tanto meno, essere obbligati ad entrare in società (rispondendo in tal modo illimitatamente e solidalmente di tutte le obbligazioni sociali), senza aver avuto né il tempo né la possibilità di esprimere la propria opinione a riguardo.

Tale interpretazione risulta corroborata da dottrina e giurisprudenza[5], che riconoscono la piena legittimità della clausola contrattuale che prevede l’obbligo per i soci superstiti di proseguire l’attività con gli eredi del socio defunto ovvero di quella che ammette il trasferimento mortis causa della quota agli eredi del defunto, purché tale effetto sia subordinato alla loro accettazione.

Dunque la infungibilità, la rilevanza delle qualità ed attitudini personali del socio (in breve, l’intuitus personae) non sono un vero e proprio connotato essenziale ed irrinunciabile del contratto di società di persone.

Non sembra del resto che questa ultima considerazione possa ritenersi corretta nemmeno argomentandola, come accennato all’inizio, ex art. 2257. Non fosse altro perché la disciplina dell’amministrazione è data tanto dall’art. 2257 quanto dall’art. 2258: nulla vieta quindi ai soci che sono poco… “fiduciosi” gli uni degli altri, di imporre che qualsiasi atto debba richiedere, ad esempio, la firma abbinata o congiunta di tutti (od alcuni) soci per essere compiuto.

Tutto ciò spiega perché autorevole dottrina non ha mancato di precisare, decenni or sono, che il c.d. intuitus personae “non è un elemento essenziale ma semmai solo un effetto naturale del contratto”[6], mentre la giurisprudenza negli stessi anni[7] già ammetteva, proprio sulla base delle argomentazioni sopra svolte, la piena legittimità di un patto avente ad oggetto la libera trasferibilità, vuoi inter vivos vuoi mortis causa, della partecipazione sociale.

Pertanto, dalla possibilità di liberamente trasferire la propria quota non può non discendere la possibile variazione della compagine sociale, con l’ulteriore conseguenza che sarà altrettanto legittima l’ipotesi in cui, uscito un socio persona fisica, la sua quota sia acquistata non solo da altra persona fisica ma anche da un ente. Ecco così il legittimarsi della “partecipazione, ad una società di persone, di un ente collettivo in quanto tale, e ciò pur con la possibile variabilità delle persone fisiche che di tale ente fanno parte”[8].

L'intuitus personae nel contratto di società è stato richiamato argomentando anche dall'art. 2252 c.c., che prescrive il consenso unanime di tutti i soci per qualsiasi modifica contrattuale.

Tuttavia, anche questa argomentazione non convince perché la portata di tale regola è rimessa ai soci: la legge anche stavolta ammette che le parti deroghino a tale disposizione prevedendo che le modifiche avvengano a maggioranza anziché all’unanimità.

Ecco perché la dottrina che più recentemente è tornata sul tema ha ribadito che nel contratto di società l'intuitus personae rappresenta un “caso particolare”[9]: tale affermazione valga, in maniera definitiva, per ammettere il libero trasferimento della partecipazione sociale, sia per atto tra vivi che a causa di morte.

Anzi, proprio la possibilità di modifica del contratto a semplice maggioranza ha indotto Alcuni a sostenere che la libera trasferibilità delle quote, deve portare a persino a dubitare che il rapporto sociale sia un contratto intuitu personae[10].

Concludendo, anche volendo continuare a definire il contratto di società quale negozio intuitu personae, ogni qual volta si ammetta la libera trasferibilità delle quote, tale caratteristica non può non considerarsi fortemente ridimensionata (se non addirittura esclusa); giammai, comunque, questa caratteristica del contratto può rappresentare argomentazione per impedire ad una società di persone di partecipare al capitale di altra società personale.

 

Autonomia patrimoniale

La seconda delle tre argomentazioni sopra elencate insiste invece sulla carenza della perfetta autonomia patrimoniale che, caratterizzando tanto la società in nome collettivo che l’accomandita semplice, li renderebbe enti incapaci di acquistare una partecipazione sociale.

Ora, come possa essere questa una valida argomentazione, sinceramente mi sfugge: d’altra parte, è fuor di dubbio che le società di persone, pur non essendo persone giuridiche sono comunque enti dotati di una propria (sebbene imperfetta) autonomia patrimoniale, che si traduce pur sempre in soggettività giuridica: essi rimangono pur sempre dei centri di imputazione giuridica distinti dai soci.

Se così non fosse, non si potrebbe neppure ammettere che una società di capitali possa assumere la qualità di socio di una società di persone (o vice versa): questione, quest’ultima, che appare oggi almeno in via di principio risolta affermativamente, perché la riforma delle società di capitali ha aggiunto un secondo comma all’art. 2361, ai sensi del quale “L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”.

Pertanto, e concludendo, affermare che la mancanza della personalità giuridica impedisca ad una società di persone di partecipare al capitale sociale di una società omologa non è corretto. D’altra parte, una società di persone ben può far parte di un’associazione non riconosciuta o di comitato: forse che in questo caso il requisito della mancanza della personalità giuridica diventerebbe d’un tratto irrilevante solo perché non si è in presenza di enti a scopo di lucro?

 

Partecipazioni incrociate tra società di persone

Passiamo quindi alla terza argomentazione: sarebbero illegittime le partecipazioni incrociate tra società di persone perché verrebbero gravemente lesi i diritti dei creditori mentre i soci stessi confonderebbero la gestione della partecipante con quella della partecipata.

Analizziamo prima la posizione dei creditori. Secondo gli Autori che non ammettono questo genere di partecipazioni la società partecipante, dovendo esercitare l’impresa commerciale per attuare il proprio oggetto sociale, dovrebbe a tal fine assumere obbligazioni solamente per sé e non per altri, come risulterebbe essere la società partecipata.

Questa affermazione viene argomentata richiamando l’art. 2291, comma 1, c.c.: “Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali”: ciò significherebbe che i soci dovrebbero rispondere soltanto dei propri debiti, cioè quelli assunti dalla propria società, e non di quelli altrui, quali sarebbero quelli della società partecipata.

Quindi, se si ammettesse che una società di persone diventi socio di una società in nome collettivo, i soci della prima si troverebbero a dover rispondere dei debiti assunti da qualcun altro, venendosi così a creare confusione tra debiti propri ed altrui, con conseguente grave difficoltà per i creditori della società partecipante: questi ultimi, infatti, vorrebbero aggredire il patrimonio della partecipante che sarebbe però al contempo tenuto a garantire, ai sensi degli artt. 2291 e 2304 c.c., i debiti assunti dalla società partecipata.

Non solo. Anche per quanto riguarda l’adozione delle decisioni necessarie per l’esercizio dell’impresa, i soci della partecipante dovrebbero occuparsi anche dell’amministrazione della partecipata, ex artt. 2257 e 2258, con “inevitabile” confusione e difficoltà.

Queste argomentazioni non convincono, perché la lettura data all’art. 2291 cit., sembra riduttiva, mentre la “inevitabile confusione” in cui si troverebbero i soci appare una valutazione personale e niente più.

D’altra parte, se la dottrina[11] ammette che una società di persone possa prestare fideiussione omnibus a favore di un proprio socio, non si vede per quale motivo tale possibilità debba ritenersi limitata all’ipotesi in cui il fideiuvato sia una persona fisica: ben potrebbe darsi, infatti, che la società partecipata presti tale forma di fideiussione a favore di un proprio socio che sia una società commerciale.

 Il punto è che l’art. 2291 cit., non parla affatto di obbligazioni contratte dalla società per sé ma, più semplicemente, di obbligazioni sociali, tra le quali indubbiamente vi rientrano anche quelle derivanti da fideiussioni prestate dalla società e per le quali il socio sarebbe chiamato a rispondere. Nulla esclude che tale conclusione possa quindi ritenersi valida anche per le obbligazioni di cui la partecipante fosse tenuta a rispondere come socio illimitatamente responsabile di altra società.

Pertanto la responsabilità dei soci della partecipante, per le operazioni decise dalla società partecipata, non costituisce una fattispecie connotata da caratteri di illiceità o anormalità: laddove infatti una società di persone partecipasse al capitale di altra società di persone, la prima assumerebbe la responsabilità, ex art. 2291 c.c., delle obbligazioni della seconda, ed il socio della partecipante risponderebbe in ultima analisi illimitatamente anche delle obbligazioni della partecipata.

Tali obbligazioni, in effetti, altro non sarebbero se non debiti derivanti da operazioni rientranti nell’ambito dell’esercizio dell’impresa della partecipante, che manterrà la partecipazione al capitale sociale della partecipata fino a quando la considererà un mezzo utile per l’attuazione del proprio oggetto sociale mentre il concorso che, di fatto, si determinerebbe tra i creditori della partecipante e della partecipata non è illegittimo, perché non urta contro alcuna norma o principio inderogabile dell’ordinamento: al contrario, esso rappresenta una normale conseguenza dell’agire di un soggetto (la società partecipante) con i terzi.

Vero che aumenterebbero il numero e l’entità dei creditori, oltre al rischio a carico tanto della società partecipante che, in ultima analisi, dei suoi soci ma l’esercizio dell’impresa è, o no, attività di per sé rischiosa?

 

Conclusione

A tutto quanto detto è possibile aggiungere un’ultima considerazione.

Se anche si volesse proibire ad una società personale di diventare socio illimitatamente responsabile di altra società personale onde evitare le difficoltà suddette in materia di amministrazione e gestione, ciò vorrebbe allora dire che nulla dovrebbe vietare ad una tale società di diventare socio limitatamente responsabile di altra società personale, id est socio accomandante in un’accomandita semplice.

Orbene, in questo caso, qualora questo socio accomandante-società di persone dovesse violare i propri obblighi di legge, forse non dovrebbero successivamente trovare applicazione gli artt. 2314; 2320, comma 1, secondo periodo e 2323, comma 2, con conseguente responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali?

Come coniugare allora, in questi casi, l’esigenza di tutela dei creditori sociali e dei soci della partecipante con il chiaro dettato delle norme che prevedono che il socio accomandante, ingeritosi nella gestione, deve rispondere delle obbligazioni come se fosse accomandatario?  

Anche sulla base di quest’ultima considerazione si deve pertanto concludere che non vi sono limiti all’ammissibilità delle partecipazioni tra società personali.

Nel nostro sistema, quindi, non si ravvisano disposizioni che rendano illegittimo, per una società di persone, acquisire una partecipazione, tanto in una società di capitali, quanto in un’altra società personale.

 

 


[1] Cfr., in generale: AULETTA, La morte del socio nelle società di persone, in Annali dell’Università di Catania, 1950; PUGLIATTI, Il rapporto giuridico personale, in Diritto civile: metodo, teoria pratica, Milano, 1951; GHIDINI, Società personali, Padova, 1973; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2006, 236 ss.

  Cfr., in particolare: OPPO, Sulla partecipazione di società a società personali, in Riv. Dir. Civ. 1976, I, 11 ss.; FORTUNATO, Partecipazione di società di persone ad altra società di persone e nomina dell’amministratore, in Riv. Not. 1990, 77 ss.; DI SABATO, Le società, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1993, p. 1230 ss.; LAURINI, Partecipazione di società di persone in società personali, in Società, 1993, 818 ss.; Commissione Studi d’Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato, Studio CNN n. 5676/I: la partecipazione di società di persone in società personali, 2005.

[2]  DI SABATO, op. cit.; ID., Manuale delle società, Torino, 1992; GHIDINI, op. cit.

[3] PALUMBO, La società in generale e le società di persone, Milano,  2004, 55.

[4] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, 792.

[5] Cfr. AULETTA, op. cit.; MENGHI, La morte del socio nelle società di persone, Milano, 1984;  Cass. 16 dicembre 1988, n. 6849, in Giur. Comm. 1989, II, 525 ss.; IEVA, I fenomeni parasuccessori, in RESCIGNO (cura di) Successioni e Donazioni, Padova, 2009, 59 ss.

[6] SPADA, La tipicità delle società, Padova, 1975, 239 ss.

[7] Cfr. Cass. n. 340/1971, in Giust. Civ. 1971, 1706 ss.

[8] Decreto Trib. Napoli, 8 gennaio 1993, con nota  di LAURINI, cit.

[9] DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2002, 84.

[10] Cfr. BONOCORE, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1997, 184 ss.

[11] DI SABATO, op. cit.; FORTUNATO, op. cit.

 

 
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