Corso Esame Avvocato

CORSO INTENSIVO ESAME AVVOCATO 2014

ultimo anno con i codici commentati

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12

Ott

2010

 

LA DOMANDA DI AMMISSIONE ALLO STATO PASSIVO

La disciplina dettata dall’ art. 93 l.f.  R.d. 16 marzo 1942 n. 267. Analisi, novità indotte dalle modifiche apportate dal D.lgs. 12 settembre 2007 n. 169

 

Valerio Corrente

 

 

INTRODUZIONE ALL’ISTITUTO E ASPETTI GIURIDICI DELLA DOMANDA

La legge n°80 del 2005 ha delegato il Governo ad attuare la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali di cui al Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267, mai sistematicamente riformata. Questa è avvenuta  mediante l’emanazione del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 1; la preoccupazione del Legislatore muove dalla constatazione secondo la quale la maggior parte delle volte le procedure concorsuali rimangono pendenti in attesa della definizione di contenziosi la cui conclusione rappresenta una conditio sine qua non della chiusura della procedura stessa, ed è  in quest’ottica di esigenze acceleratorie e semplificatrici che va interpretato il nuovo art. 93 della L. fallimentare , così sostituito dal d.lgs.12 settembre 2007, n.169; va in verità tenuto presente che circa l’obiettivo di “accelerare e semplificare”, ratio della riforma, vaghe di fatto sono state le direttive indirizzatrici che la legge delega avrebbe dovuto contenere, dando così luogo a dubbi  di incostituzionalità per eccesso di delega ex art.76 Cost.

Il nuovo art.93  fornisce  l’unico strumento idoneo a  consentire al creditore di concorrere alla ripartizione dell’attivo ricavato dall’esecuzione concorsuale a carico del debitore. Si possono preliminarmente individuare le innovazioni rispetto al sistema precedente: anzitutto, pur restando inalterata la struttura bifasica del procedimento della verifica dello stato passivo, scisso in una prima fase di accertamento, dinanzi al giudice delegato e in una seconda –eventuale,di carattere impugnatorio- da svolgersi dinanzi al tribunale, si nota  come la prima fase diviene, al pari della seconda, non piu’ necessaria: infatti se nel sistema previgente il creditore interessato a concorrere alla ripartizione dell’attivo era vincolato  prima al superamento della fase di verifica, questo momento imprescindibile oggi manca, e cio’ si evince  dal contenuto del novellato art.102 l.f. , che prevede la dichiarazione del tribunale, su istanza del curatore, di non avviare la procedura di accertamento qualora si reputi l’attivo ricavabile assolutamente non sufficiente alla soddisfazione dei creditori. Ancora, la novellazione ha rafforzato il campo d’azione dell’accertamento del passivo, estendendolo anche ai crediti prededucibili (art.111 l.f.) e alle domande di restitutizione e di rivendica che ora possono riguardare anche i beni immobili, in quanto vengono trattate al pari di quelle di beni mobili e, non più come in passato, ex art.103 , in discipline diverse . Concludendo questa breve panoramica circa le innovazioni introdotte dalla riforma, è bene apprezzarne la pienezza che a questo rito, precedentemente caratterizzato da spiccati tratti “ formalizzati, inquisitori e formali ”2 è stata attribuita, e che ora, in virtù dei principi del giusto processo e della tutela giurisdizionale, risulta un vero e proprio contenzioso dotato di propria autonomia, con prevalente funzione esecutiva e a cognizione semi-piena: questo grazie all’arretramento dei poteri del giudice delegato, il maggior risalto dato alla figura del curatore e soprattutto dall’introduzione di termini perentori che mirano a ottimizzare il principio del contraddittorio e a comprimere i tempi processuali. Per un’esegesi dell’art.93,  è bene in via preliminare individuare la natura giuridica di tale atto: la dottrina inquadra la domanda d’insinuazione come vera e propria domanda giudiziale, perché di questa, dato l’art.94 l.f. , riproduce gli effetti, e più specificatamente risulta essere una domanda di accertamento del credito3; un’altra corrente individua la domanda ex art.93 come lo strumento mediante il quale i creditori esercitano l’azione esecutiva satisfattiva nei confronti del fallito4.

Così, attribuendo a tale domanda natura giudiziale –e ovviamente negandola nell’ipotesi di liquidazione coatta amministrativa, trattandosi di ricorso diretto all’autorità amministrativa 5 -, sarà possibile secondo i principi di diritto comune applicare la disciplina circa la legittimazione ad agire, reputandosi quindi -conformemente all’art.81 c.p.c-  la domanda validamente proposta quando sia avanzata da soggetto affermatosi istante di diritto da tutelare, e quella inerente la legittimazione formale; circa quest' aspetto della legittimazione,si sottolinea come l’inserimento del penultimo comma dell’ art.93  ha permesso al rappresentante comune degli azionisti di agire anche per singoli gruppi di creditori,eliminando il divieto precedentemente in essere.

 

FORMA E CONTENUTO/ OMISSIONE O ASSOLUTA INCERTEZZA DEGLI ELEMENTI RICHIESTI NELLA DOMANDA

La fase di accertamento dello stato passivo  ha inizio con il deposito in cancelleria, da parte del curatore, dell’elenco dei creditori (con indicazione dei relativi crediti vantati e dei diritti di prelazione)  e dell’elenco di coloro che vantano diritti personali, reali e immobiliari di cose in possesso o nella disponibilità del fallito (con indicazioni dei relativi titoli dimostrativi) ; sempre il  curatore ha l’ obbligo di comunicare ai creditori sia il termine per la presentazione delle domande di ammissione al passivo, sia della data fissata per l’adunanza di verificazione dei crediti(art. 92). La domanda di ammissione allo stato passivo va presentata nella forma del ricorso, indirizzato al giudice delegato; è interessante notare come in passato emerse l’ipotesi di introdurre la domanda mediante atto di citazione, ma poi ne fu immediatamente denunciata l’inammissibilità 5. La necessaria sottoscrizione del ricorso ex art.125 c.p.c. può ora avvenire per mano del creditore e non obbligatoriamente di un legale, in virtù  di quanto il d.lgs. 5/2006 dispone; l'atto deve essere depositato nella cancelleria del Tribunale  almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, ma è possibile  anche la spedizione in forma telematica o con altri mezzi purché sia possibile fornire prova della recezione.

Per quanto concerne la forma e il contenuto che la domanda di ammissione al passivo deve avere, l’art.93  indica, al co.3, nn da 1 a 5 gli elementi che vanno inseriti:  i) anzitutto si deve indicare la procedura alla quale si intende partecipare e le generalità del creditore; inoltre  ii) il petitum,ossia la somma che si vuole insinuare al passivo (o la descrizione del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione) e iii) la causa petendi( cioè una succinta esposizione dei fatti e degli elementi che costituiscono la ragione della domanda). Questi tre primi elementi rappresentano quelli principali e costitutivi del ricorso,  in mancanza  dei quali -o causa l’assoluta incertezza- si ha inammissibilità dello stesso (art, 93,4°comma). E’ da notare, come effetto post riforma, come circa il punto ii) la determinazione della somma vincoli anche i poteri decisori del giudice, il quale, ad esempio, attribuendo un credito maggiore di quello richiesto incorrerebbe nella c.d. ultrapetizione6; inoltre, è bene chiarire che tale credito deve essere riportato evidenziando le varie voci che lo compongono ovvero  capitale, eventuali spese accessorie ed interessi; in mancanza di detta specificazione nella richiesta infatti, tali voci accessorie non  dovrebbero essere riconosciute e, salvo il rimedio dell’opposizione, non potrebbero più essere successivamente pretese nei confronti del fallito. Per spese si intendono gli oneri sostenuti per il bollo per atti giudiziari, nella misura di euro 10,33 ogni quattro fogli (spesa che generalmente viene riconosciuta con lo stesso privilegio incidente il credito principale, e che in caso di presentazione ricorso per crediti di lavoro non è dovuta) e anche alle spese incorse nell’ accertamento del credito prestate ad esempio per decreto ingiuntivo, pignoramento o atto di precetto. Circa gli interessi si ricorda che essi possono essere richiesti in misura del tasso legale(o in caso di diversa pattuizione, in misura   dalla data di insorgenza del credito alla data di fallimento e, limitatamente ai crediti assistiti da privilegio, anche per il periodo successivo. Circa il punto iii), è dettato che  il creditore,ora come in precedenza,in virtù del principio onus probandi incumbit ei qui dicit debba provare la fondatezza del credito che intende insinuare; è pero’ questo un regime probatorio attenuato,in considerazione dei poteri ufficiosi di accertamento concessi al giudice delegato in questa fase. i documenti devono avere data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento, a norma dell’art. 2704 c.c e come affermato dalla Corte Costituzionale 7. Tra i documenti giustificativi , alcun problema sollevano nella fase di verificazione dello stato passivo una sentenza o un decreto ingiuntivo passati in giudicato prima del fallimento, in quanto nessuna eccezione può essere sollevata circa la fondatezza della pretesa avanzata; diversamente, l’atto giudiziario non definitivo alla data del fallimento non si ritiene, in genere, sufficiente a comprovare il credito, fatta salva la contestuale produzione dei documenti dedotti in causa (ad esempio le fatture e gli estratti contabili in base ai quali è stato richiesto il decreto ingiuntivo), cosi’ come le fatture e gli estratti dei libri contabili per essere ritenuti idonei dovranno, a responsabilità del curatore, essere confrontati con le risultanze contabili del fallito per ottenere rilevanza. Su tale aspetto,inerente alla presentazione delle scritture contabili in giudizio, è sorto il dubbio se tali allegati probatori , laddove la legge all’art.2710 cc ne consente la produzione in giudizio tra imprenditori se regolarmente tenuti, possano essere utilizzati anche dall’imprenditore che si insinua al passivo8. Poichè il giudizio di verifica del passivo è essenzialmente documentale, è richiesta a differenza del giudizio ordinario non l’indicazione dei mezzi di prova bensi’ dei documenti dimostrativi, e va aggiunto che tale indicazione non è prescritta pena l’inammissibilità, in quanto il 6°comma dell’ articolo 93 consente l’allegazione dei documenti al ricorso e l’art.95, 2° comma consente la presentazione  di documenti integrativi fino all’udienza. C’è in dottrina chi ha interpretato negativamente tale estensione temporale per le integrazioni, in quanto parrebbe vanificare gli effetti “acceleratori” del progetto di stato passivo, rendendolo di fatto inutile, in quanto consentendo al creditore di produrre i documenti giustificativi del proprio credito fino all’udienza di formazione dello stato passivo, “la valutazione preventiva del curatore sarà inevitabilmente parziale e l’organo sarà (verosimilmente) costretto a chiedere un rinvio per esaminare tali documenti che erano a lui sconosciuti fino a quel momento”9; e c’ è stato chi invece, al contrario, ha ritenuto utile ai fini dell’alleggerimento del contenzioso la possibilità di depositare sino al giorno dell’udienza di verifica dei crediti la documentazione integrativa eventualmente richiesta dalle eventuali osservazioni dal curatore,in quanto risulterebbe impossibile replicare alle eccezioni dedotte da questi 10. Altri elementi che la legge richiede, ma solo eventualmente, sono l’ indicazione di un titolo di prelazione del credito,nonché la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita,e la cui assenza determina la considerazione del credito come chirografario; secondo la dottrina e recepito della giurisprudenza, qualora venga indicato, nella domanda va inserita la natura del privilegio,cioè se generale o speciale 11 individuando i beni sui quali il privilegio speciale incombe.  Infine ,il punto 5 richiede l’indicazione di un

indirizzo del ricorrente (elettronico,di telefax,o l’elezione di un domicilio ove ha sede il tribunale), la cui mancanza è sopperita effettuando presso la cancelleria tutte le comunicazioni successive a quella con la quel il curatore dà notizia dell’esecutività dello stato passivo; è cambiata, circa l’elezione del domicilio, la necessità che avvenga nel comune del Tribunale ove la procedura è aperta ,potendolo eleggere in un comune del circondario dove questo ha sede. Un piccolo dubbio, pratico, sorge circa la reale possibilità per il curatore di effettuare le comunicazioni a mezzo di posta elettronica, non essendo ancora state emanate le norme di attuazione del codice informatico-digitale (d.lgs.n.82/2005) sulla c.d. posta elettronica certificata, e lo stesso dicasi circa l’utilizzo del telefax,dal momento che tale strumento consente solo la prova della spedizione e non anche della ricezione; sul punto,anche se si ritiene che gli effetti della domanda debbano prodursi al momento della spedizione, è ritenuto che qualora non si perfezioni la consegna, la presentazione si reputa tamquam non esset: è ritenuto lesivo nei confronti del diritto di difesa del notificante far ricadere su esso la decadenza ,in ragione di attività non da egli compiute.

Dal disposto normativo  si deve intendere che il legislatore ha preteso,ricalcando lo schema dell art.164 c.p.c., che la domanda debba essere presentata in modo corretto, non lasciando in sede di udienza di verifica spazio alcuno per eventuali sanatorie o integrazioni della stessa circa elementi quali l’identificazione dei soggetti e del petitum 12. In particolare, il 4° comma dell’art.93 condiziona si l’inammissibilità del ricorso in difetto di determinati requisiti, ma nel contempo non prevede un regime di sanatoria per il ricorso dichiarato inammissibile, tanto meno dispone un rimedio per il creditore il cui ricorso è cosi’ stato rigettato; ma nel contempo,la norma non vieta la riproposizione del ricorso( art.96 l.f.), posto sempre che essendo il termine dichiarato nella sentenza di fallimento perentorio, si tratterà di insinuazione passiva. Sembra peraltro doversi escludere la possibilità in capo al creditore di presentare opposizione al decreto di inammissibilità , cio’ giusta la guisa che tale rimedio, dopo la modifica dell’art.98 l.f., è previsto solo nelle ipotesi di non ammissione totale o parziale del credito insinuato al passivo e non anche per vizi formali dell’ atto 13.

 

TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE- RETTIFICHE /RINUNCIA AGLI ATTI /  INSINUAZIONE TARDIVA

Si è già detto come il termine indicato nella sentenza dichiarativa di fallimento, fissato nei trenta giorni prima della udienza di verifica dello stato passivo, abbia natura perentoria in considerazione del combinato degli articoli 16-93-101 l.f. e condizionerebbe, in caso di ritardo, la qualifica di tardiva ammissione al passivo. Dal momento in cui viene emessa la sentenza di fallimento, non oltre 120 giorni dopo deve essere fissata l’udienza per l’esame dello stato passivo, ed entro 30 gg prima da questa data devono essere depositate in cancelleria le domande che, cosi’, saranno considerate tempestive; il creditore ritardatario ha, dal momento di dichiarazione mediante decreto di esecutività dello stato passivo, dodici mesi( che potrebbero estendersi in determinate vicende particolarmente complesse a diciotto) per la proposizione delle domande passive, e senza necessità di fornire prova della causa non imputabile all’istante del ritardo; solo dopo questo termine diverrà obbligatorio anche questo onus. Processualmente, al decreto di esecutività dello stato passivo seguirà la ripartizione finale,ossia l’esaurimento delle ripartizioni dell’attivo:ed è questo è il limite ultimo per la proposizione delle domande di ammissione. Dunque circa l’ammissione tardiva allo stato passivo, prevista dall art.101 l.f, e letta in correlazione con l’art. 80 del D. Lgs. n.6/2005 (che ha a sua volta modificato l’art 95 L.F.), è possibile cosi’ sintetizzare le modifiche  processuali apportate: anzitutto il procedimento di accertamento delle domande tardive di credito è stato ridisegnato in modo speculare a quello previsto per le domande di insinuazione tempestive,e questo allo scopo di creare una procedura uniforme e più veloce ; inoltre i termini, definiti perentori, per la presentazione della domanda, sono in realtà mitigati da quanto previsto nell’ultimo comma dell’art. 101 L.F.: limitatamente a tale aspetto, pertanto, la preclusione temporale pare meno invasiva degli intenti perseguiti. E’ opportuno citare l’art.118 l.f laddove afferma che la mancata presentazione di almeno un ricorso di generi la chiusura della procedura fallimentare: ne consegue il legittimo dubbio circa la possibilità di rettifica degli elementi nella domanda ,come in precedenza invece era consentito. La domanda di ammissione può essere altresì ritirata dal creditore, ma prima che il giudice delegato abbia deciso sulla stessa con decreto, così come l’art.96 l.f. prevede; e non vi è chi non veda la differenza tra ritiro del ricorso, possibile sino al deposito del decreto di esecutività dello stato passivo e rinuncia al ricorso, possibile dopo tale decreto mediante dichiarazione al giudice delegato alla quale non è applicabile l’art.306 c.p.c. 14,così come parte della dottrina identifica nel ritiro la fattispecie della rinunzia stessa, rendendo così applicabile l’art.306 c.p.c.15.

 

 

1 “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80 

2  Bozza, “Commento agli articoli 93/97”, in Il nuovo diritto fallimentare,pag 1392

3 cosi Provinciali ,”Trattato di Diritto Fallimentare”,pag.1380, e Ragusa Maggiore,in “Enciclopedia del Diritto”, voce Passivo

4  Montanari,”Dell’accertamento del passivo e dei diritti mobiliari dei terzi”.,p. 715

5 Bonsignori,”Il fallimento” in Trattato di diritto Commerciale e di diritto Pubblico dell’economia”,dir. Galgano

5 Cassazione,  n.3753/1981

6 Cassazione, n.843/1972

7 Corte Costituzionale, n.2423/1994

8 Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 21-12-2002

9 G.Bersani, “Le nuove modifiche alla legge fallimentare effettuate con il decreto correttivo”, in Fisco, 2007, 44, 6410

10 Lo Cascio, “L’intervento correttivo ed integrativo del decreto legislativo n. 5/2006, in Il Fallimento n. 8/2007

11 Cassazione, n.10241/199

12 Delle Donne,La nuova legge fallimentare, p.405

13 Delle Donne,già cit.,pag. 428

14 sul punto, Ferrara, già cit., p.541

15 Provinciali,già cit.,p.1394

 

 

 

 

 

 
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