Corso Esame Avvocato

CORSO INTENSIVO ESAME AVVOCATO 2014

ultimo anno con i codici commentati

Sedi di ROMA - CAMPOBASSO - FOGGIA 

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Dic

2010

 

UN REVIREMENT DELLA CASSAZIONE IN MATERIA DI RAPPORTI TRA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO E CAPARRA CONFIRMATORIA

Gian Maria Celardi

 

Introduzione: la nomofilachia e la funzione delle Sezioni Unite della Cassazione.     

Quando capita di leggere delle motivazioni come quella offerta nella sentenza Cass. Civ. Sez. II, n. 21838/2010, specificamente con riferimento a quanto asserito il relazione al terzo motivo del ricorso principale, viene da chiedersi se agli Illustrissimi Giudici della Suprema Corte capiti mai di leggere le pronunce emesse dai loro colleghi.

Vero che, come è stato notato da autorevole dottrina, alcune Sezioni della Suprema Corte si caratterizzano per essere più “progressiste” di altre[1]; ciononostante, quando alcuni Eccellentissimi Consiglieri si accingono a redigere la motivazione di una pronuncia a Sezione Unite[2], lo fanno sempre con una chiarezza espositiva, una coerenza dei ragionamenti che dovrebbe fungere da esempio per chiunque. Altri Consiglieri di Cassazione compresi.

E invece no.

Le Sezione Unite parlano del danno esistenziale come di una categoria di danno che non ha una propria autonomia concettuale? La Giustizia amministrativa fa spallucce[3]; le Sezioni Unite ribadiscono che il risarcimento del danno deve attenersi strettamente ai principi regolati dagli artt. 1223 ss. c.c.? Non importa: d’altra parte, ogni regola ha diritto alle sue eccezioni[4].

In occasione della pronuncia in epigrafe, pare proprio che la Sezione Seconda abbia preso un grande abbaglio là dove afferma che “… la risoluzione del contratto, anche quando consegue ipso iure all'inosservanza del termine essenziale, non preclude l'esercizio della facoltà di recesso consentita dall'art. 1385 c.c., come costantemente questa Corte ha ritenuto (v., tra le altre, Cass. 10 febbraio 2003 n. 1952: "Nell'ipotesi di versamento di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, la parte adempiente che abbia agito per la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, in secondo grado, in sostituzione di dette pretese, può chiedere il recesso dal contratto e la ritenzione della caparra (art. 1385 c.c., comma 2), in quanto dette domande hanno minore ampiezza rispetto a quelle originariamente proposte, ed inoltre esse possono essere proposte anche nel caso in cui si sia già verificata la risoluzione del contratto per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455 e 1457 c.c.) dato che rientra nell'autonomia privata la facoltà di rinunciare agli effetti della risoluzione del contratto per inadempimento")”.

Dopo aver letto la parte evidenziata in corsivo viene da chiedersi quale sia stata, allora, la funzione della sentenza S.U. n. 553/2009: d’altra parte, la Suprema Corte non è il giudice della nomofilachia?

Giova, pertanto, fare un breve riassunto della sentenza appena citata, al fine di comprenderne la giustezza, in contrapposizione alle argomentazioni espresse nella sentenza in epigrafe.

 

L’inadempimento del contraente: l’azione di risoluzione e la clausola penale…

                La sentenza del 2009 si apre con una lunga ed approfondita ricognizione, ove il Consigliere estensore espone i vari e molteplici orientamenti giurisprudenziali sul tema in parola.

                Innanzitutto può essere utile ricordare che l’azione di risoluzione è e rimane un’azione volta a disciplinare il contratto allorché si sia in presenza della più classica tra le patologie: l’inadempimento.

                Del resto, non si può dimenticare che la risoluzione costituisce un rimedio affatto peculiare, in quanto pur sempre eccezione al principio pacta servanda sunt, che trova nel nostro ordinamento conferma nell’art. 1372: è, d’altra parte, proprio per questa ragione che il BGB non l’ammette ma prevede al contrario che, in ipotesi di inadempimento (o inesatto adempimento) il contraente sia tenuto a chiedere la condanna della controparte all’esatto adempimento, salvo il diritto al risarcimento del danno, ma non ad invocare la risoluzione.

                I problemi che nascono con l’azione di risoluzione sono numerosi: è necessario distinguere la risoluzione determinata dal giudice ai sensi dell’art. 1453 da quella, invece, efficace ope iuris, per effetto di una specifica previsione delle parti ai sensi degli artt. 1454, 1456 o 1457; occorre ricordare che nei casi previsti dagli artt. 1453 e 1454, la risoluzione potrà verificarsi a patto che l’inadempimento dell’altra parte risulti “grave”; va chiarito se in caso di domanda risolutoria il convenuto possa ciononostante offrire nelle more del giudizio l’adempimento tardivo; va precisato se la richiesta di risoluzione richieda o meno la previa messa in mora del debitore e via dicendo[5].

                I problemi interpretativi ed applicativi che pone tale azione si accentuano là dove la norma in parola viene messa in relazione alla disciplina prevista dagli artt. 1382 ss.

                In primo luogo, va ricordato che la clausola penale costituisce un accordo accessorio, di natura consensuale, con cui le parti stabiliscono e fissano una somma che dovrà essere pagata a titolo punitivo, qualora la parte obbligata dovesse rendersi inadempiente (ovvero adempiere tardivamente). La sua funzione è dunque, essenzialmente, quella di evitare una causa civile e, in ultima analisi, una sentenza di merito che pronunci la risoluzione dopo molti (o moltissimi) anni durante i quali si succedono sempre udienze (poche), rinvii (tanti), perizie (costose) e testimonianze (noiose).

Qualora, pertanto, la parte obbligata dovesse violare la “legge contrattuale” (cfr. art. 1372, comma 1), l’altra potrà appellarsi alla clausola punitiva in parola, assolvendo gli oneri probatori oggi definitivamente chiariti dalla sentenza delle S.U. n. 13533/2001. Tuttavia, nulla osta che la parte non inadempiente, qualora ritenga il danno subito più grave e quindi non “completamente” risarcibile richiamando la sola penale, possa agire secondo le regole ordinarie.

Pertanto: se la parte creditrice (ed insoddisfatta) subisce un danno che ritiene risarcibile con la penale, si appellerà alla relativa clausola; nei casi più gravi, agirà ai sensi dell’art. 1453, in rel. artt. 1218 e 1223 ss.; giammai, però, la clausola potrà diventare una sorta di “coltello impugnato dal creditore” tale da permettergli di ottenere, esonerandolo dall’onere probatorio ai sensi dell’art. 1382, comma 2, delle somme esorbitanti. Infatti, sul punto la sentenza delle S.U. n. 18128/2005 ha chiarito che il principio di inesigibilità, sancito dalla Consulta (sent. n. 19/1994) costituisce pur sempre il limite naturale delle pretese del creditore, da individuarsi peraltro con riferimento al principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost.

               

… la caparra confirmatoria…

Ma c’è di più. Le parti possono ricorrere ad un mezzo ancor più “convincente” che sia nel loro esclusivo interesse adempiere in modo puntuale, esatto ed integrale andando a prevedere, anziché una penale, una caparra confirmatoria.

Si sarà, allora, in presenza di un accordo accessorio al negozio principale ma questa volta avente natura reale: una parte, infatti, si impegna a consegnare all’altra una data somma di denaro (ovvero una quantità di cose fungibili) che l’altra potrà imputare, a titolo di acconto, sulla prestazione (integrale) dovutale nonché trattenere in caso di inadempimento.

Ecco, quindi, spiegato in poche parole la funzione della caparra: essa, in primo luogo ed al pari della clausola penale, “conferma” l’adempimento perché costituisce per il creditore una forma di autotutela; in secondo luogo, e di conseguenza, lo “garantisce”, perché in caso di inadempimento la parte debitrice non rivedrà più la somma a suo tempo versata (o dovrà restituire il doppio di quella ricevuta), giacché l’altro è già in possesso di una somma di denaro (o di cose fungibili), consegnategli al momento della conclusione del contratto, per effetto della realità dell’accordo in parola.

Ovvio, però, che anche il diritto al risarcimento del contraente non può limitarsi necessariamente alla somma della caparra: egli, infatti, potrà pur sempre risolvere il negozio, nel caso in cui ritenga che il danno subito sia più ingente della somma ricevuta, sempre che possa provare ciò in giudizio, secondo i principi espressi nella sentenza n. 13533 cit.

 

… ed i rapporti tra tali istituti alla luce delle Sezioni Unite n. 553/2009.

Risultano quindi immediatamente intuibili le conseguenze dell’affermazione svolta appena sopra: se il creditore ha subìto un danno ingente, avrà tutto l’interesse ad ottenere una pronunzia di risoluzione ogni volta in cui abbia la possibilità di assolvere e superare la prova della gravità dell’inadempimento e dell’ammontare del danno subito.

Il punto, imprescindibile, è che il creditore deve pur sempre provare il danno, secondo i principi fondamentali di cui agli artt. 1223 ss.

La giurisprudenza, invece, in molti casi si è dimostrata estremamente indulgente, offrendo agli avvocati un utilissimo escamotage, peraltro difficilmente conciliabile con i principi di diritto: infatti, numerose sentenze, puntualmente riportate nelle prime pagine della sentenza n. 553 cit. nonché erroneamente richiamate dalla sentenza in epigrafe, affermano che la legge stabilisce, in materia di mutatio libelli, specifiche e particolari regole per la risoluzione; tuttavia tali stesse disposizioni varrebbero soltanto per la risoluzione e non in caso di recesso ai sensi dell’art. 1385.

In quest’ultimo caso, infatti, nessuno dovrebbe vietare all’avvocato della parte non inadempiente che non si vuole accontentare della somma trattenuta a titolo di caparra, di iniziare una causa per chiedere una sentenza costitutiva di risoluzione con contestuale liquidazione di un (più cospicuo) risarcimento del danno; salvo poi, in sede di precisazione delle conclusioni, chiedere una pronuncia dichiarativa e la liquidazione del danno pari alla caparra, ex art. 1385, non appena il difensore non sia riuscito a dimostrare la gravità e, soprattutto, l’entità del danno… ulteriore rispetto a quello “già coperto” dalla caparra.

Precisano infatti le S.U. nel 2009 che siffatta prassi e tale interpretazione delle norme sono errate: la risoluzione si pone infatti come soluzione estrema. Essa può verificarsi perché espressamente e puntualmente prevista dalle parti (artt. 1456, 1457) o perché la condotta di una parte è intollerabile (artt. 1453 e 1454, in rel. art. 1455).

La domanda di risoluzione ha quindi, ed in primo luogo, l’effetto di chiarire alla controparte che il creditore non ha più alcun interesse ad un inadempimento tardivo anche perché, una volta avanzata tale richiesta, il debitore potrebbe in buona fede porsi in uno stato tale da rendergli obiettivamente impossibile un adempimento tardivo: in tal senso, si spiega dunque il divieto di mutatio previsto dall’art. 1453 ult. comma.

Tale conclusione non diverge nel caso in cui si faccia riferimento all’art. 1385: il recesso qui previsto costituisce, a detta della sentenza n. 553, la “quarta ruota del carro”, cioè un’ulteriore ipotesi di risoluzione di diritto, oltre al quelle previste dagli artt. 1454 ss.

Pertanto, a fronte dell’inadempimento altrui, il creditore può conseguire la risoluzione (di diritto, quindi evitando un giudizio di cognizione) secondo quatto diverse modalità.

Innanzitutto, egli può prendere l’iniziativa per: rimettere alla parte inadempiente la scelta della sorte del contratto, diffidandola ai sensi di legge, quando reputa che l’inadempimento subìto sia grave (artt. 1454-5); ovvero può notificarle il recesso (rectius, risoluzione) del contratto, avvalendosi così della clausola confirmatoria convenzionalmente pattuita ai sensi dell’art. 1385, con contestuale ritenzione della somma consegnata (ovvero richiesta di consegna di una somma pari a due volte quella versata).

In alternativa ad una iniziativa “personale”, il creditore all’atto della stipula del negozio ed in accordo con la controparte, può espressamente contemplare che una data prestazione sia eseguita secondo specifiche modalità (ex art. 1456) ovvero entro precisi termini (ex art. 1457) pena, in entrambi i casi, l’immediata risoluzione del rapporto.

Non solo: diversamente, il creditore potrebbe avere piuttosto un legittimo interesse all’adempimento tardivo: tale interesse può persistere o venire meno, con conseguente possibilità di agire ai sensi dell’art. 1453, comma 2. Tuttavia se, al contrario, il creditore manifesti sin dall’origine la propria volontà risolutoria, essa sarà irrevocabile, ai sensi dell’art. 1453, comma 3, in quanto l’effetto risolutorio non è rimesso alla disponibilità del creditore!

Quest’ultima affermazione è fondamentale e pare essere spesso dimenticata dalla giurisprudenza, proprio come nella sentenza in epigrafe: una volta chiesta la risoluzione del negozio, non sarà più possibile tornare indietro, in quanto, come detto, una tale intenzione manifestata al debitore, può mettere costui in una situazione tale da non permettergli più un adempimento; inoltre, il debitore deve pur sempre avere una chiara idea di quali siano le intenzioni della controparte, senza rimanere alla sua mercè.

“Cambiare idea” ai sensi dell art. 1453, comma 2, è lecito oltre che logico, sulla base dei principi generali (in primis art. 1174 c.c.); passare invece da una richiesta di risoluzione ad una di recesso (o di condanna all’adempimento) è inammissibile, ex art. 1453, comma 3, perché scorretto e fuorviante per il debitore.

Ovvio che nessuno vieta al difensore della parte non inadempiente di chiedere, in via principale, una pronuncia di risoluzione ai sensi dell’art. 1453 e, in subordine, una sentenza che (meramente) accerti la efficacia del recesso ai sensi dell’art. 1385; tuttavia, nel caso in cui tali richieste non dovessero essere presentate in tal modo, si violerebbero i principi generali che informano la materia della risoluzione per inadempimento.

In altre parole, non si può affermare che, esercitata l’azione ai sensi dell’art. 1453, quando essa non risulta più agevole o comoda al creditore, costui possa a suo piacimento cambiare idea chiedendo la reviviscenza del contratto ed il conseguente diritto a trattenere la caparra: le due domande sono diverse e non costituiscono affatto due diverse gradazioni dello stesso fenomeno. Sicché, se si chiede la risoluzione ai sensi dell’art. 1453, sarà poi necessario procedere con le debite restituzioni ai sensi dell’art. 2033, con la conseguenza che la caparra eventualmente ricevuta, dovrà essere restituita, non potendo essere trattenuta a titolo di “acconto” sulla futura liquidazione del risarcimento.

La ragione per cui una certa giurisprudenza ammetteva la mutatio da domanda di risoluzione, ex art. 1453, a domanda di recesso ex art. 1385 era la seguente: il Giudice, in caso di condanna al risarcimento consequenziale alla pronuncia costitutiva della risoluzione, dovrebbe liquidare una somma risarcitoria che ammonta, nel minimo, a quanto consegnato a titolo di caparra confirmatoria.

Ebbene, si tratta di una affermazione senza senso né supporti normativi.

In primo luogo perché, come visto anche in materia di clausola penale (cfr. sent. S.U. 18128 cit.), chi dice che la somma fissata per la caparra non possa essere una somma esorbitante? In secondo luogo, la liquidazione del danno deve essere compiuta valutando le regole generali previste dagli artt 1223 ss, senza considerare eventuali clausole contrattuali quali parametri di riferimento per la liquidazione “minima” del danno.

La giurisprudenza riportata dalle S.U. n. 553 cit., di cui la sentenze in epigrafe ne è un esempio, sbaglia anche per altre ragioni: una domanda di risoluzione, ai sensi dell’art. 1453, è qualitativamente e quantitativamente diversa da una domanda di accertamento ex art. 1385.

L’azione di risoluzione è infatti rivolta all’ottenimento di una sentenza costitutiva (c.d. petitum immediato); un eventuale giudizio instaurato a seguito di una recesso ex art. 1385 avrà ad oggetto invece una sentenza di accertamento mero. Potrebbe infatti accadere che, verificatosi un inadempimento, la parte receda dal contratto volendo trattenere la caparra (o, come nel caso della sentenza in epigrafe, chiedendo la consegna di una somma pari al doppio di quella versata) e che l’altra parte contesti la validità (o l’efficacia od il contenuto) ovvero  che ricorrano i presupposti per la sua applicazione: ebbene, in tutti questi i casi, si avrà pur sempre un petitum immediato finalizzato ad ottenere dal giudice una sentenza che si limiti ad “accertare e dichiarare”, senza che sia necessario modificare la realtà giuridica.  

Un giudizio promosso ai sensi dell’art. 1453 ed uno ai sensi dell’art. 1385 differiscono dunque per quanto concerne causa pretendi, petitum immediato ed anche petitum mediato, perché ovviamente le somme sono altresì diverse.

Ciò che hanno in comune le suddette azioni sono invece i principi generali informatori della risoluzione per inadempimento, vale a dire, l’art. 1453, comma 2 e 3, c.c.

 

Nomofilachia e massime giurisprudenziali.

Pertanto, considerati i gravi errori in cui è caduta la sentenza in epigrafe, va ribadito che la materia della risoluzione non può che essere esaminata alla luce delle chiare argomentazioni giuridiche esposte dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 553/2009. Infatti, al di là, delle massime tratte da tale pronuncia, sono i ragionamenti giuridici che spiegano il corretto rapporto tra risoluzione giudiziale e di diritto, tra mutatio libelli ammessa e vietata.

Ciò appare ancora più chiaro se si considera che nella sentenza in epigrafe l’affermazione ivi contenuta e che recita “…la risoluzione del contratto, anche quando consegue ipso iure all'inosservanza del termine essenziale, non preclude l'esercizio della facoltà di recesso consentita dall'art. 1385 c.c.” non risulta allo stato attuale massimata.

Oltre a ciò, il richiamo a Cass. 10 febbraio 2003 n. 1952 risulta scorretto, sia giuridicamente che “cronologicamente”, in quanto non più attuale.

Non si può, quindi, che sperare che le varie Sezioni della Suprema Corte si attengano fedelmente ai dicta delle Sezioni Unite del 2009, non solo per l’autorevolezza dell’organo giurisdizionale dal quale provengono; ma anche, e soprattutto, per davvero dare attuazione a quella funzione nomofilattica che deve sempre caratterizzare l’attività e le pronunce della Cassazione. 

 

Le massime della Sentenza S.U. n. 553/2009

Pertanto, e concludendo, si riportano qui di seguito, a fini di completezza e definitivo chiarimento, i principi di diritto che l’Ufficio del massimario ha tratto dalla sentenza S.U. 553/2009:

“La domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell'incipit del processo, a prescindere dal "nomen iuris" utilizzato dalla parte nell'introdurre l'azione “caducatoria” degli effetti del contratto: se quest'azione dovesse essere definita “di risoluzione contrattuale” in sede di domanda introduttiva, sarà compito del giudice, nell'esercizio dei suoi poteri officiosi di interpretazione e qualificazione in iure della domanda stessa, convertirla formalmente in azione di recesso, mentre la domanda di risoluzione proposta in citazione, senza l'ulteriore corredo di qualsivoglia domanda “risarcitoria”, non potrà essere legittimamente integrata, nell'ulteriore sviluppo del processo, con domande “complementari”, né di risarcimento vero e proprio né di ritenzione della caparra, entrambe inammissibili perché nuove”.

“In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell'intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo - oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all'irrinunciabilità dell'effetto conseguente alla risoluzione di diritto - all'incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all'azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito - in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale - di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative.

I rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall'altro si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentirà la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perché verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di “scommettere” puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta.

 



[1] Il termine fu usato, amichevolmente, dal Prof. Nicolò Lipari, in occasione di una giornata di studio organizzata da Ipsoa-Wolters Kluwer Italia nel 2010, cui partecipò come relatore il Consigliere della Terza Sezione Giacomo Travaglino. Il prof. Lipari usò tale termine quando si accennò alla sent. n. 10490/2006, di cui Cons. Travaglino fu estensore.

[2] Ci si riferisce, a Cass.  S.U. 14 gennaio 2009, n. 553. Tale sentenza è stata oggetto di numerosissime note. Per brevità, si rinvia pertanto esclusivamente a GAROFOLI, “Giurisprudenza civile 2009”, Milano, 2009, p. 265 ss.

[3] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1899; Cons. St., Sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5266.

[4] Ci si riferisce a S.U. 16 febbraio 2009, n. 3677, dove si precisa che il danno può essere in re ipsa in quanto  “Il danno non patrimoniale all’immagine non abbisogna di allegazione e prova, costituendo un pregiudizio che discende oggettivamente dalla vicenda lesiva, nella specie consistente nella illegittima revoca dell’incarico dirigenziale”, con buona pace dei principi generali cui rinvia l’art. 2056 e di quanto ribadito da S.U. n. 26972/2008.

[5] Per una veloce ricognizione dei problemi che l’art. 1455 pone, cfr. GIOVAGNOLI, “Giurisprudenza civile 2009”, Milano, 2009, p. 329 ss.; e ID. “Giurisprudenza civile 2010”, Milano, 2010, p. 87 ss. Per l’esame di un recente caso relativo all’ipotesi, assai frequente, in cui sia l’attore e che il convenuto agiscono ai sensi dell’art. 1453, ciascuno addossando la responsabilità del grave inadempimento all’altro, cfr. CRISTIANO, “Mutuo dissenso e domande reciproche di risoluzione per inadempimento”, in I Contratti, n. 8-9, 2010, p. 785ss.

 

 
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