COMMENTO AL DECRETO DEL 5 NOVEMBRE 2008 DEL GIUDICE TUTELARE PRESSO IL TRIBUNALE DI MODENA IN TEMA DI TESTAMENTO BIOLOGICO ED AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

Di Alessandra von Arx

Con il termine   si fa riferimento all'espressione della volontà, da parte di una persona in pieno possesso della capacità di intendere e di volere, in merito alle terapie che intende o non intende accettare nell’ipotesi in cui dovesse trovarsi nella condizione di incapacità di esprimere il proprio consenso a causa di malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili o invalidanti o malattie che costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali.

Ai sensi dell’art. 32 della Costituzione nessuno può essere obbligato a subire un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. In particolare l'Italia ha ratificato, con la l. 28 marzo 2001 n.145, la Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina, la quale stabilisce che i desideri precedentemente espressi relativamente a interventi terapeutici da parte di un paziente che, al momento degli stessi, non è in grado di esprimere la propria volontà, devono essere tenuti in considerazione. Nonostante l’emanazione della legge 145/2001, non sono stati ancora emanati i decreti legislativi previsti dall'ordinamento italiano ai fini della compatibilità di questa disciplina con il dettato costituzionale, di conseguenza l'Italia non risulta ancora parte aderente in veste ufficiale alla Convenzione di Oviedo.

La conseguenza immediata di tale premessa è che attualmente manca ancora una legge specifica sul testamento biologico; ne deriva che il diritto all’autodeterminazione relativo alle terapie che tengono in vita i malati cosiddetti inguaribili sembrerebbe negato!

Nella pratica infatti sono consigliate per lo più due soluzioni a coloro che rifiutano di sottoporsi a cure estreme o ad accanimenti terapeutici:

• il pretendere di ottenere un ampliamento del consenso informato dal medico, con l’aggiunta della dichiarazione del rifiuto di qualsiasi forma di accanimento terapeutico, tutte le volte in cui si è in procinto di essere sottoposti ad un delicato e rischioso intervento chirurgico;
• la redazione di un testamento biologico, sotto forma di scrittura privata, contenente, in particolare per il caso di sopraggiunta incapacità, l’autodeterminazione personale volta a rifiutare tutte le cure estreme che non hanno come obiettivo la guarigione.

Va però sottolineato che, per la prima volta in Italia, un Giudice di merito ha emesso un decreto di nomina di amministratore di sostegno in favore di un soggetto che lo ha richiesto per il caso in cui si dovesse trovare nella situazione di incapacità di intendere e di volere. L'amministratore di sostegno avrà quindi il compito di esprimere i consensi necessari ai trattamenti terapeutici proposti dai medici. In tal modo si è raggiunto l’obiettivo di ottenere gli stessi effetti giuridici di un testamento biologico, anche in mancanza di una normativa specifica.

Infatti, con il decreto emesso dal Tribunale di Modena depositato in data 5 novembre 2008, è stata accolta la richiesta di un uomo che, ancora in buone condizioni di salute, ha chiesto di nominare la moglie quale proprio amministratore di sostegno, intendendo con questa espressione che quest’ultima si faccia garante che le sue volontà vengano rispettate nel caso in cui egli incorra in una malattia invalidante.

Non va dimenticato che lo stesso Giudice Tutelare (sempre presso il Tribunale di Modena, con decreto del 13 maggio 2008) aveva accolto anche la richiesta di una donna, volta a rifiutare ogni cura che potesse prolungare le sue sofferenze, di nominare il marito quale amministratore di sostegno e quindi soggetto autorizzato a decidere in caso di incapacità sopravvenuta della stessa. Cosa che effettivamente ha avuto luogo, di conseguenza, nel momento in cui le condizioni di salute della richiedente sono peggiorate, il marito ha presentato la richiesta della moglie al Giudice Tutelare, il quale l'ha accettata, ordinando ai medici di limitarsi a terapie volte esclusivamente ad alleviare le sofferenze della moribonda.

Il Giudice in particolare ha motivato l’accettazione della richiesta mettendo in luce che il diritto di autodeterminazione della persona, relativo al rispetto del percorso biologico naturale, è tutelato dagli articoli 2,13 e 32 della Costituzione, e che tale autodeterminazione va rispettata sia se espressa da persona capace che da persona incapace che, anche senza aver lasciato alcuna disposizione scritta, si trovi in una situazione vegetativa, clinicamente valutata come irreversibile, “rispetto al quale il Giudice si formi il convincimento, sulla base di elementi probatori convincenti, che la complessiva personalità dell’individuo cosciente era nel senso di ritener lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la protrazione di una vita vegetativa”. Risulta quindi palese che, a maggior ragione, deve essere rispettata la volontà dell’incapace che abbia lasciato specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere trattamenti terapeutici artificiali atti esclusivamente al mantenimento in vita, ma in stato vegetativo.

Con il decreto del 5 novembre 2008, oggetto di analisi, si è affermato addirittura qualcosa in più, ossia che un intervento legislativo volto a colmare la mancanza di una specifica normativa in materia di testamento biologico costituirebbe un’azione superflua, considerando che già esistono nel nostro ordinamento sia strumenti di diritto sostanziale per mezzo del quale esprimere la propria volontà in merito (si tratta dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, ex art. 408, comma 2 c.c.) che l’istituto processuale dell’amministrazione di sostegno, disciplinata dalla l. n. 6/2004.

Nel caso in oggetto, il ricorrente ha chiesto che all’amministratore di sostegno, funzione conferita mediante scrittura privata autenticata in capo alla moglie, fossero attribuiti, in suo nome e per suo conto ed in caso di perdita delle facoltà intellettive e volitive, sempre che nel frattempo non sia intervenuta manifestazione di volontà contraria, “i poteri-doveri di autorizzazione alla negazione di prestare consenso ai sanitari a sottoporlo alle terapie individuate nella scrittura privata anzidetta nonché di richiedere ai sanitari coinvolti di porre in essere, nell’occasione, le cure palliative più efficaci”. In sostanza il ricorrente ha chiesto di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico, con particolare riguardo a “rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale, in caso di malattia allo stato terminale, malattia o lesione traumatica cerebrale, irreversibile e invalidante, malattia che lo costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione”.

Anche in tal caso il giudice ha motivato la sua decisione dando atto dell’esistenza degli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione che, in base alla più recente giurisprudenza di legittimità, vietano al medico di eseguire trattamenti sanitari in assenza del consenso libero ed informato del paziente “quale presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della terapia”, comportando altrimenti un’invasione ingiustificata della sfera personale dello stesso ed una violazione di uno dei diritti primari quale il diritto alla salute. L'articolo 32 della Costituzione, infatti, prevede che i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge, sempre che il provvedimento che li impone sia volto ad impedire che la salute del singolo possa arrecare danno alla salute degli altri e che l'intervento previsto non danneggi, ma sia anzi utile alla salute di chi vi è sottoposto.

D’altronde la giurisprudenza ha da tempo riconosciuto il diritto di non curarsi, anche se tale condotta espone al rischio stesso della vita, in quanto rappresenta comunque una determinazione formata da un’insieme di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che possono abbracciare la possibilità del rifiuto e dell’interruzione di cure vitali.

In secondo luogo la pronuncia della Corte ha chiarito un punto fondamentale che è stato al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale per lungo tempo: il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche se conduce alla morte, non può essere scambiato per un'ipotesi d’eutanasia e quindi per un comportamento che intende accelerare il processo morte, in quanto tale rifiuto esprime invece una scelta, da parte dell’interessato, che la malattia segua il suo corso naturale.

A questo punto occorre analizzare la motivazione in base alla quale il Giudice di Modena sostiene che l’amministrazione di sostegno costituisca l’istituto appropriato per esprimere delle disposizioni anticipate sui trattamenti sanitari, per il caso di sopravvenuta incapacità, usualmente definite “testamento biologico”.

Il Tribunale parte dalla considerazione che, con la l. 9 gennaio 2004 n. 6, il legislatore ha radicalmente rivisto la materia delle limitazioni della capacità di agire delle persone fisiche, ampliandone la portata a specifico vantaggio di chi si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi per una sopravvenuta incapacità fisica o psichica. Quest’ultimo infatti, divenuto inabile ed indifeso, ha diritto ad essere coadiuvato da un amministratore di sostegno che interverrà ove il diretto interessato non possa provvedere da solo.

Non a caso la disposizione del secondo comma dell’articolo 408 c.c. è stato novellato dalla l. 6/2004, tant’è che gli strumenti tramite cui dare espressione alle proprie volontà sono stati identificati nell’atto pubblico e nella scrittura privata autenticata, i quali peraltro rappresentano il mezzo tramite il quale esercitare il diritto sostanziale di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione.

L’accoglimento da parte del Tribunale di Modena della richiesta di nomina di un amministratore di sostegno rappresenta quindi un importante elemento di novità nel nostro ordinamento, in quanto per la prima volta si dà esecuzione a quanto previsto dalla l. 6/2004, costituendo così il primo “precedente” di testamento biologico!