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03

Dic

2012

 

DIRITTO DI NON NASCERE,SE NON SANO

Cassazione, 2 ottobre 2012, n. 16754

 

Zarba Flavia

 

 

Con la sentenza n. 16754 del 2 ottobre 2012, gli ermellini di piazza Cavour hanno riconosciuto, per la prima volta nell’ordinamento italiano, il “diritto” del neonato a chiedere il risarcimento del danno per essere nato “malformato”, contraddicendo le precedenti pronunce, emesse nel 2004 e nel 2009.

Le pronunce antecendenti alla presente in commento,  avevano negato la possibilità di configurare una responsabilità risarcitoria del figlio per le malformazioni con cui è nato.

Tale assunto trovava conferma nell'insussistenza, nel nostro ordinamento, di “un diritto a non nascere se non sani”.

Di fatto, l’art. 1 c.c., non stabilisce la nozione e i caratteri “giuridici” del fatto naturale della nascita, in quanto la vitalità viene intesa quale autonomia della persona venuta alla vita di continuare la stessa al di fuori dell’alveo materno e l'acquisizione della capacità giuridica si ha alla nascita.

In altri termini, presupposto necessario perché possa legittimamente vantarsi una pretesa risarcitoria è che il richiedente sia titolare dei diritti che si assume che siano stati lesi.

Malgrado ciò, in via eccezionale il legislatore gli ha riconosciuto con espresse disposizioni di legge delle “aspettative legittime di diritto” in attesa dell'evento della nascita, momento in cui si potrà parlare effettivamente di diritti.

Quanto sin qui asserito è utile per comprendere che il nascituro può ritenersi titolare di posizioni giuridiche soggettive, fra queste quello a nascere sano.

Ciò però non dà per scontato il suo contrario e cioè il diritto a non nascere se non sano.

In altri termini non è ammissibile, alla luce dell'art. 6 lett. b) della legge n. 194 del 1978, un “aborto eugenetico”, cioè un aborto praticato perché il feto presenta delle malformazioni: infatti, la norma de qua consente l’interruzione volontaria della gravidanza (dopo i primi novanta giorni) solo se le malformazioni del nascituro determinino un grave pericolo per la salute psichica e fisica della donna.

La Cass. del 2004 aveva infatti precisato che l’ordinamento giuridico tutela il diritto a nascere, seppur malati, non il diritto a non nascere: del resto tale diritto non è configurabile dato che si tratterebbe di “un diritto adespota, sicché il cosiddetto diritto di "non nascere" non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più”.

Della sussistenza di malformazioni del feto, di cui non sia stata tempestivamente informata, potrà, piuttosto, dolersene la madre, nella misura in cui sia stato leso il suo diritto di autodeterminarsi circa la scelta di interrompere la gravidanza, sempre che sussistano i presupposti dagli artt. 6 e 7 L. n. 194 del 1978, e sempre che tale lesione si sia in concreto verificata.

Legittimati a tale azione saranno anche i congiunti più stretti : padre, fratelli, nonni.

Con la sentenza in commento, la Suprema Corte ha invece ribaltato l'orientamento sin ora consolidato affermano che la responsabilità del medico non discende dall’omessa diagnosi bensì dal fatto che, facendo nascere il bambino malforme , si è violato il «diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica».Ne deriverebbe dunque, di riflesso, una legittimità dell’istanza risarcitoria del neonato, secondo i giudici,  per «un’omissione colpevole cui consegue non il danno della sua esistenza, né quello della malformazione di per sé sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante rappresentato, ma di includente incluso». in altri termini, il diritto a non nascere se non sano quale "propagazione" della posizione di frustrazione della madre dello stesso. Una pronuncia che lascia qualche dubbio interpretativo ai più. L'attenzione sembrerebbe spostarsi, dunque, dalla figura del neonato a quella della madre, o meglio, alla “propagazione della sua lesione “ per cui nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l'esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l'esistenza di una una malformazione congenita del concepito, quest’ultimo, ancorché privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza ha diritto, fondato sugli art. 2, 3, 29, 30 e 32 Cost., ad essere risarcito da parte del sanitario del danno consistente nell’essere nato non sano, rappresentato dell'interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità.

 

La Cassazione dunque, oltre ad estendere il diritto al risarcimento anche al padre, ai fratelli e ai nonni del neonato (già, persino ai nonni!) , in quanto, a suo avviso, la sua esistenza si riverbera in termini di minor disponibilità dei genitori, di perdita di «serenità e distensione» in ambito familiare, ha, con la sentenza del 2012 num. 16754 riconosciuto la risarcibilità del nato non sano, affermando di converso un diritto a “non nascere”,se non sano!

Un ginepraio interpretativo che suscita non poche perplessità viste le argomentazioni in sentenza sul 2043 cc quale canone di responsabilità medica.

Diverse domande sorgono spontanee :

Non era, sino alla presente sentenza, assodato che il vincolo tra medico e paziente fosse qualificabile come "contatto sociale" e dunque di natura contrattuale?

Ed ancora, come può il fenomeno della "propagazione" nella sfera giuridica di un altro soggetto modificare la natura giuridica della responsabilità ad essa sottostante?

Ed infine, dove si rinvengono i connotati tipici della responsabilità aquiliana id est l'ingiustizia del danno!?

Tutto ciò premesso è bene render noto che sentenza è apparsa in contraddizione con l’orientamento nazionale in materia di dignità e diritti delle persone disabili ed handicappate.

L'interrogativo di fondo è come possa esser conciliata una sentenza di tale tenore, che in sostanza mira a risarcire il bambino malferme per il suo essere "non normale" con lo sforzo culturale nella società per accettare i bimbi down o in genere le persone con deficit?

Non si capisce come la  giurisprudenza mediante giri di parole più filosofiche che giuridiche possa configurare un “diritto a non nascere”, addirittura risarcibile, di queste persone.

De iure condendo si auspica un nuovo, più razionale e logico, intervento sulla questione.

 

 

 
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