ESAME AVVOCATO 2011 - PARERE DI DIRITTO PENALE - TRACCIA 1

Sempronio, maresciallo della stazione dei carabinieri del comune di Delta, avvalendosi della propria casella di posta elettronica non certificata, con dominio riferito al proprio ufficio e accesso riservato, mediante password, invia all'ufficio dell'anagrafe del comune una e-mail, da lui sottoscritta con la quale chiede che gli siano forniti tutti gli elenchi di tutti gli individui di sesso maschile e femminile nati negli anni 1993 e 1994, precisando che tale informazioni sono necessarie per lo svolgimento di un’indagine di polizia giudiziaria, indicando il numero di procedimento penale di riferimento della locale procura della repubblica.

Di tale richiesta viene casualmente a conoscenza il comandante della stazione, il quale intuisce immediatamente, come poi effettivamente si accerterà, che non esiste alcuna indagine che richiede quel genere di accertamento.

Si accerta altresì che Caia, moglie del maresciallo Sempronio è titolare di un'autoscuola, sicché l'acquisizione dei nominativi dei residenti nel comune che da poco hanno compiuto o si accingono a compiere la maggiore età è finalizzata ad indirizzare mirate proposte pubblicitarie per i corsi di guida.

Di tanto il maresciallo Sempronio rende un ampia confessione mediante memoria scritta indirizzata al pubblico ministero. In seguito temendo le conseguenze penali del fatto commesso, Sempronio si rivolge ad un avvocato.

Il candidato, assunte le vesti del legale, analizzato il fatto valuti le fattispecie eventualmente configurabili redigendo motivato parere.

 In tema di abuso d'ufficio e peculato si veda:

• Utilizza indebitamente il fax dell'ufficio per sapere notizie utili all'attivita' della moglie: abuso d'ufficio o peculato? Cassazione, sez. VI 04 maggio 2011 n. 20094

SVOLGIMENTO

di CLAUDIO VENDITTI

La condotta posta in essere del maresciallo Sempronio può integrare astrattamente una serie di reati contro la P.A. che sono nell’ordine il delitto di tentato abuso d’ufficio, quello di peculato e di falso ideologico.

Urge, però, chiarire nello specifico le singole ipotesi evidenziando le criticità in merito al loro perfezionamento.

In primo luogo è necessario sottolineare che la natura propria dei reati, data la qualifica del soggetto attivo, fa si che gli stessi si possano in linea teorica configurare.

Andando in ordine, però, è doveroso analizzare specificamente tutti gli aspetti caratterizzante i delitti elencati.

Per il tentativo di abuso d’ufficio, infatti, andranno valutati in combinato disposto gli artt. 56 e 323 c.p.

Bisognerà prendere in considerazione non solo gli elementi costitutivi del fatto tipico ex art. 323 c.p. ma anche quelli tipici del tentativo di delitto ovvero l’idoneità e la non equivocità degli atti.

Per giurisprudenza consolidata l’elemento oggettivo del reato di abuso di ufficio si realizza qualora l’abuso integri attraverso l’esercizio da parte del pubblico ufficiale di un potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione ad esso attribuita (Confr. Cass. Pen., sez. II, 2 marzo 2006 n. 7600, Cass. Pen., sez. VI, 111 marzo 2005, n. 12196 ).

Volendo sintetizzare la dottrina maggioritaria nonché la giurisprudenza, già precedentemente richiamata, reputano che la condotta dell’abuso di ufficio si identifichi con l’ “abuso funzionale” ovvero con l’esercizio dei poteri e dei mezzi inerenti una funzione pubblica per finalità differenti da quelle per le quali il potere è concesso (Cass. Pen., sez. VI 16 ottobre 1995- 10 gennaio 1996 n. 607; Cass. Pen. 04 giugno 1997- 08 giugno 1998 n. 6753; 14 novembre 2001-17 gennaio 2002 n. 1905).

Detto ciò appare lapalissiano come il maresciallo Sempronio abbia agito al di fuori delle funzioni proprie e per scopi diversi da quelli attinenti al suo dovere: voleva infatti favorire il coniuge titolare di una scuola guida.

La condotta posta in essere, però, non si è perfezionata integralmente dato che non si evince dal dato fattuale che questi elenchi siano stati ottenuti dal maresciallo e, a sua volta, da questi girati al coniuge per utilizzarli.

Ecco perché si può parlare di tentativo e non di abuso di ufficio tout court.

Quanto all’elemento soggettivo del tentativo di abuso d’ufficio andrà considerato, per giurisprudenza consolidata, o quale dolo diretto o laddove vi fossero difficoltà interpretative quale dolo alternativo in modo tale che quest’ultimo sarà sempre sovrapponibile al fatto tipico di reato.

Il tentativo di abuso d’ufficio, pertanto, sarà sempre configurabile.

L’aver inviato dalla sua casella di posta elettronica non certificata, con dominio riferito al proprio ufficio ed accesso riservato mediante password, una mail all’ufficio anagrafe del comune appare un atto “idoneo” e “diretto” a commettere il delitto di base legato principalmente all’ingiustizia del vantaggio da ottenere.

A conferma di quanto affermato si consideri quanto la Suprema Corte di Cassazione ha statuito sul punto affermando a più riprese come la configurabilità del delitto tentato deve essere valutata con giudizio ex ante tenendo conto delle circostanze in cui opera l’agente e le modalità dell’azione in modo da determinare la reale adeguatezza causale alla lesione del bene giuridico protetto (Cass. Pen. sez. I, sent. n. 27918/2010).

La non equivocità, inoltre, si desume dalla specifica richiesta degli elenchi afferenti tutti gli individui nati negli anni 1993-1994 ovvero di tutti coloro che in quel comune hanno appena compiuto o stanno per compiere diciotto anni, età necessaria per l’ottenimento della patente di guida.

La giurisprudenza di legittimità anche qui ha più volte sostenuto come il requisito dell’univocità va accertato ricostruendo, sulla base delle prove disponibili, la direzione teleologica della volontà dell’agente quale emerge dalle modalità di estrinsecazione concreta della sua azione, allo scopo di accertare quale sia stato il risultato da lui avuto di mira (Cass. pen., sez. IV, n. 7702/07).

In merito al reato di peculato è doveroso segnalare come lo stesso è pacificamente integrabile sia per ciò che concerne l’elemento oggettivo che quello soggettivo anche se lo stesso appare “inoffensivo” ex art. 49 comma 2 c.p..

Per parte della giurisprudenza, infatti, la cosa mobile altrui di cui l’agente si appropria deve avere valore apprezzabile posto che le cose prive di valore o di valore modesto non rivestono alcun valore rilevante (Cass. Pen., sez. VI, sent. n. 37018/02).

Quest’ultima tesi sarebbe quella più congeniale per la posizione di Sempronio atteso che, il considerare il tentativo di abuso d’ufficio assorbente rispetto al reato di peculato, appare scartato dalla recente giurisprudenza sia in ordine al fatto tipico che al bene giuridico tutelato.

Le due norme sono da considerarsi in concorso: il delitto di peculato ex art. 314 c.p., infatti, ha una condotta consistente principalmente nell’appropriazione di danaro o di altra cosa mobile di cui il responsabile abbia il possesso o la disponibilità per le ragioni del suo ufficio.

La casella mail con il dominio del proprio ufficio è tale in virtù dell’utilizzo che della stessa si fa.

L’aver utilizzato la casella mail ed il non averlo fatto momentaneamente, attesa l’impossibilità di restituire la mail inviata, per ottenere vantaggi diversi ne determina un’appropriazione effettiva che come tale configura il reato di peculato.

Resta da analizzare il reato di falso ideologico ipotizzabile a seguito delle irreali informazioni relative ad un procedimento penale mai avviato.

Il reato di falso ideologico, però, ex artt. 479, 480 cp deve essere commesso dal pubblico ufficiale in atti pubblici od in certificati e/o autorizzazioni amministrative.

Tali delitti non appaiono configurabili per via del carattere non ufficiale della mail che nel caso di specie non è posta certificata, seppur ricollegabile ad un dominio riferito ad un ufficio pubblico.

Nel caso di specie si assisterebbe ad un falso in un atto privato non essendoci l’equiparazione all’atto pubblico ed alla valenza che la legge ha dato alla posta certificata.

In questo caso non si sarebbe di fatto integrata la condotta tipica di reato o laddove la stessa la si considerasse comunque integrata assisteremmo ad un ipotesi di reato impossibile dato dall’inesistenza dell’oggetto.

Alla luce di ciò appare configurabile in capo al maresciallo Sempronio l’ipotesi delittuosa del tentativo di abuso d’ufficio che, laddove non si propendesse per l’inoffensività del peculato, potrebbe concorrere con quest’ultimo.