Rapporto tra il 317 ed il nuovo 319 quater c.p. (D.Giannelli)

RAPPORTO TRA IL 317 ED IL NUOVO 319 QUATER C.P.

Annotazione critica a Cass. pen. sez un. 14 marzo 2014 nr. 12228

Domenico Giannelli

Descrizione della pronuncia e degli orientamenti emersi

Con una recente pronuncia ^[1] le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno chiarito il rapporto esistente tra l’ art 317 c. p. ed il nuovo 319 quater c.p. e cioè il discrimen esistente tra la concussione per costrizione e quella per induzione con riferimento alle problematiche afferenti alla successione di leggi nel tempo.

La “vexata quaestio” dottrinale e giurisprudenziale è nata con l’approvazione della legge 120/2012 che ha introdotto nel corpo del codice penale l’art 319 quater c.p.

 Per comprender la portata della questione è necessaria una panoramica di carattere storico.

 Con il codice Rocco del 1930 la concussione veniva inserita all’interno di un’unica norma, l’articolo 317 c.p, che contemplava la concussione per costrizione e quella per induzione e le puniva con una pena da quattro a dodici anni e con la multa non inferiore a lire seicentomila .

Non veniva, pertanto, operata alcuna distinzione tra le due forme corruttive,a differenza di quanto previsto dal Codice Zanardelli del 1889, tanto che sia la condotta corruttiva che quella induttiva eran punite con pene superiori a quelle della concussione contemplata dal codice Zanardelli.

Veniva soppressa la circostanza attenuante della lieve entità della somma o dell’ utilità data o promessa dal soggetto passivo.

La cosiddetta concussione negativa trasmigrava nel peculato con profitto dell’ errore altrui ciò in coerenza con l’ideologia fascista di concepire i rapporti tra Autorità statale e cittadino.

 Con la legge 26 aprile 1990 n .86, la norma incriminatrice di cui all’ articolo 317 c. p veniva estesa all’ incaricato di pubblico servizio recependo le istanze di una parte della dottrina .

La riforma del 1990 sostituiva il termine “abusando delle sue funzioni” con quello “abusando dei suoi poteri”, considerato che gli incaricati di pubblici servizi non possono abusare delle funzioni riservate al solo pubblico ufficiale.

 Il legislatore del 90 aldila’ dell’ampliamento del novero dei soggetti attivi del reato e dell’inasprimento delle sanzioni optò per una scelta conservatrice e ignorando i vari progetti di legge (Progetto Vassalli nr 1250/85 Progetto Martinazzoli 2844/85) mantenne inalterato il corpo strutturale della norma di cui al 317 c. p.

Con la legge anticorruzione nr 190/2012, nel perseguire l’obiettivo di dare risposta alla richiesta di riforma dei reati contro la pubblica amministrazione, s’è innovata la disciplina dei suddetti crimini introducendo nuove fattispecie criminose e modificando strutturalmente il reato di concussione .

A tale risultato il legislatore è giunto sotto la spinta delle Convenzioni internazionali e dalla necessità di adeguarsi ad esse ( Convenzione delle Nazioni unite sulla Corruzione adottata dall’Assemblea Generale e ratificata in Italia con la legge 116/2009 e Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio D’ Europa  del gennaio 1999 ratificata in Italia  con la  legge 28/06/2012 nr 110).

Con la legge 190/2012 il legislatore ha modificato la struttura del reato di concussione di cui al 317 c. p. separando le condotte della costrizione e dell’induzione .

 S’è proceduto alla rimozione dalla norma incriminatrice del riferimento all’ incaricato di pubblico servizio e all’ espunzione della condotta d’induzione.

Quest’ ultima condotta è stata fatta confluire in un’autonoma figura di reato rubricata “Induzione a dare o promettere utilità” e disciplinata dall’ articolo 319 quater c .p inserito ex novo che recita”Il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni”. Successivamente all’ intervento legislativo s’è posto sia in dottrina che in giurisprudenza, il problema della differenziazione tra la concussione per costrizione e quella induttiva e  quello della successione temporale tra il 317 vecchia formulazione e il 319 quater c.p.

 Una prima opzione ermeneutica emersa in giurisprudenza di legittimità^[2] faceva leva anche dopo la riforma del 2012  sulle modalità che connotano la condotta dell’ agente pubblico e sull’intensità degli effetti psicologici prodotti sul privato.

In entrambe le ipotesi, quindi  la condotta delittuosa deve risolversi in una pressione  psichica relativa che determina, proprio proprio  per l’abuso di qualità o di poteri del  soggetto agente, uno stato di soggezione nel destinatario; e che per esse idonea  a realizzare l’effetto perseguito dal reo, deve sempre contenere una più o meno esplicita prospettazione di un male ovvero di un pregiudizio, patrimoniale o non patrimoniale, le cui conseguenze dannose il destinatario della pretesa cerca d’evitare soddisfacendo quella pretesa indebita, dando o promettendo denaro o altra utilità.

La differenza tra le due fattispecie starebbe, dunque, nel mezzo usato  per la realizzazione dell’ evento; la dazione o la promessa di danaro o latra utilità, sarebbe nella  concussione  effetto del timore  mediante l’utilizzo della minaccia; e, nell’ induzione effetto delle più varie forme di persuasione e suggestione tacita, e atti ingannevoli.

 Nella seconda condotta, quella induttiva, il privato conserva  un ampio margine di libertà  di non accedere alla richiesta  del pubblico ufficiale  ed è pertanto punibile; mentre nella prima  l’attività di pressione viene posta  in esser con modalità intimidatorie , tali da procurare uno stato di soggezione tale  che la volontà del concusso  pur non del tutto eliminata finisce con l’esser gravemente compromessa  ed egli diventa  una vittima pertanto non punibile.

Altro  orientamento ^[3] ha sostenuto che:

Compie il reato di cui all’ art 317 c.  il pubblico ufficiale il quale abusando delle  sue qualità o  delle sue funzioni, impiega violenza o minaccia ovverosia prospetta un male ingiusto  per ricever indebitamente  promessa  di danaro o altra utilità:

Compie il reato di cui al 319 quater  c. p  chi, per ricever  indebitamente  le stesse cose, prospetta  una qualsiasi  conseguenza  dannosa che sia tuttavia conforme alla legge .

 In tale ipotesi non può parlarsi   di minaccia perchè il danno non sarebbe iniuria datum  perciò è mancata la costrizione, essendosi  ciò nonostante raggiunto il risultato, il soggetto  è stato comunque indotto  alla promessa o alla consegna indebita.

Per tale orientamento, il termine costringe indica una qualunque  violenza morale, una minaccia tale da risolversi in un male ingiusto recante lesione patrimoniale o non patrimoniale al soggetto  privato: nel successivo art 319 quater c. p  il pubblico ufficiale prospetta  conseguenze si sfavorevoli al privato, ma derivanti dall’ applicazione della  legge,  per ottenere il pagamento  o la promessa indebita di danaro o altra utilità.

 In  tal caso il privato è indotto  ed è quindi punibile perchè mira all’ ottenimento di risultati a sè favorevoli.

 Se è vero che in entrambi i casi la volontà del privato  è sottoposta a pressione ad opera  dell’ agente pubblico,  è vero tuttavia che nella concussione , alla lesione della libertà morale  non s’accompagna un disegno corruttivo dello stesso, viceversa nell’ indebita induzione  il privato, pur esposto  ad una forma di pressione psicologica, persegue un vantaggio ingiusto  che vale a compensare  la lesione subita e a giustificare la sua punibilità( in tal  senso, in dottrina, Spena).

 Un terzo orientamento giurisprudenziale^[4] il cosiddetto criterio misto  dopo aver ribadito  la validità del criterio che fa  leva sulla condotta dell’ agente  pubblico e sull’ intensità  dell’ effetto psicologico  determinatosi nel privato, senza  pretendere quindi per la concussione  l’ingiustizia  oggettiva del male prospettato e l’indebita induzione la conformità a legge  dello stesso,  sostiene  che attesa la posizione  che il privato assume  concorrente nel reato di cui al 319 quater c. p  è necessario integrare  quel tradizionale criterio  di distinzione, valorizzando  un elemento obiettivo, individuato in quel vantaggio  che il destinatario della pretesa consegue  per effetto della dazione o della promessa di denaro o altra utilità.

Egli è certamente  persona offesa di una concussione per costrizione  laddove la sua volontà sia coartata e non gli rimanga spazio di autodeterminazione;

è  però punibile  nel caso in cui  sia coautore del reato  e cioè compartecipe laddove  rimanendogli   un margine  autodeterminativo  egli abbia ceduto alla suggestione del pubblico ufficiale per  raggiunger comunque un vantaggio indebito.

Le Sezioni Unite della Cassazione  con  la pronuncia  in commento  hanno , dopo aver fatto  un excursus dei tre orientamenti e  delineato le conseguenze  negative di ciascuno,   sostenuto che “

 Il nuovo reato d’induzione indebita  introdotto dalla legge anticorruzione del 2012 , punisce una condotta  di persuasione, di suggestione,  di inganno, di pressione morale  con  più tenue valore  condizionante la libertà d’autodeterminazione del  privato. E questi pur avendo  margini decisionali, finisce col prestare  acquiescenza alla richiesta, in vista  di un indebito  tornaconto, commettendo a sua volta reato”.

 Annotazione critica

La pronuncia  resa dai giudici  di legittimità  è  molto confusa  e non chiarisce veramente  l’evanescente distinzione  esistente tra le  condotte costrittive  di cui al 317 c .p e quelle induttive  di cui al 319 quater c.p. apparendo una mera  enumerazione e critica delle  posizioni emerse in giurisprudenza.

Quello che ci si aspettava  dalle Sezioni Unite  era  una dichiarazione  che delineasse   con chiarezza ermeneutica  i tratti distintivi esistenti tra le due fattispecie  e ciò,nel caso di specie, non s’è verificato.

Dalle varie  massime  sembrerebbe che i giudici  di legittimità  abbiano aderito alla tesi intermedia di stampo misto ( soggettivo-oggettivo)  ma poi  nel corpo della sentenza  si viene a creare  una confusione  tra  le cosiddette  fattispecie induttivo concussive  e la corruzione di cui al 318 c. p  di cui   potrebbero esser imputati gli ispettori del lavoro .

Non  viene  chiarita, infatti,  nella pronunzia in commento ,la circostanza  che , inserendo   la norma che sanziona la concussione  per induzione  subito dopo quella  afferente alla corruzione, il legislatore  avrebbe inteso, come  riteniamo,  determinare  uno stretto accostamento  alla fattispecie corruttiva, come del resto  ha   opinato autorevole dottrina(PADOVANI, la messa a libro paga  del pubblico ufficiale ricade  della corruzione impropria  in Guida al diritto 2012 XI ss).

 Quali sarebbero  veramente  le condotte di  persuasione, suggestione,  cui riferire il nuovo art 319  quater  c.p   che non siano invece un invito al corruttore  che spesse volte non desiderava  altro?

D’altronde la  stessa normazione introdotta nel 2012 ha l’aspro sapore  delle  leggi emanate   frettolosamente  e non si riesce a delineare il confine labile  tra la violenza o minaccia costrittiva  ei l meno forte comportamento induttivo del pubblico ufficiale.

 La laconica  formulazione del testo normativo, come rilevato autorevolmente in dottrina^[5]  finisce inevitabilmente per render  più complicata  di quanto già fosse in passato la distinzione tra  concussione induttiva e corruzione su iniziativa del p.a. e non  è stata  nemmeno  parzialmente   un valido ausilio  per le Sezioni Unite.

 E quanto  più^[6] si cerca di  rendere netta e inequivocabile la differenza tra concussione per costrizione di cui al 317 c.p e concussione per induzione di cui al 319 quater c. p tanto più è inevitabile  che si   finisca per render più confusa  quella tra quest’ultima e una corruzione su iniziativa del p.a.

 Poiche’  infatti queste tre condotte  sono  facilmente  in commistione,  è  sempre più difficile cogliere  il discrimen esistente  tra l’atteggiamento induttivo  del p.u  e  quello costrittivo  di una vera e propria concussione .

E si tratta di una questione, che già in sé teoricamente complessa, si colora di  un’ ulteriore ragione di problematicità quando la condotta ‘induttiva’ del p.a. rimanga allo   stadio del tentativo per non esser riuscita nell’intento di indurre effettivamente il privato alla dazione o a promessa. Qui, per dirla con Padovani, «si profila  la palude dell’istigazione  alla corruzione»^[7].

 Altro profilo problematico  non risolto dalla giurisprudenza   e neanche dal legislatore del 2012 è quello  dell’ ipotizzabilità  della cosiddetta concussione ambientale  creata dalla giurisprudenza  e non implicante la punibilità  del privato.

 Non  si comprende infatti   dalla pronunzia  commentata  se  sia  o meno scomparsa   questa fattispecie di creazione pretoria  o sia rifluita in  fattispecie induttive di cui al 319 quater c.p.

 L’interrogativo che la sentenza lascia invaso è come  si  possa indurre il privato cittadino  a dare o promettere indebita utilità al pubblico ufficiale .

Dandogli fastidio? Respingendo ogni volta le sue legittime richiesta , inventando   da parte  del pubblico ufficiale la circostanza  d’esser stato a sua volta  portato ad agire  in un determinato modo  da un partito, che ad  esempio controlla gli atti di concessione edilizia? Ma questa non è altro che concussione vera e propria  ed equivale  dire: Siamo nel regno della  camorra e non  c’è speranza  di ottenere alcun provvedimento  anche dovuto per legge dai pubblici ufficiali, se non previo pagamento di tangente.

Per quel  che  concerne il profilo intertemporale  Le Sezioni Unite  recependo le istanze della giurisprudenza  maggioritaria e  di autorevole dottrina ( VIGANO’  Sui presupposti guasti della nuova riforma  della concussione in www.dirittopenalecontemporaneo it;  SEVERINO , la nuova legge anticorruzione;  GAROFOLI la nuova disciplina dei reati contro la pa in www.dirittopenalecontemporaneo.it)hanno  optato per  la continuità normativa  tra la fattispecie di cui al 317 c.p e quella di cui al 319 quater c. p) sull’ assunto  che:

 1) il volto strutturale  dell’ abuso induttivo è rimasto lo stesso 2) la prevista punibilità dell’ indotto non investe la struttura del reato , e interviene per così dire solo  al suo  esterno c) la vecchia descrizione tipica  già contemplava  in fatti la promessa  dazione del privato  e delineava un reato  plurisoggettivo improprio  o naturalisticamente plurisoggettivo d) sotto il profilo  assiologico, la nuova incriminazione è in linea con quella vigente  anche se ne restringe la portata  offensiva  alla sola dimensione pubblicistica  del  buon andamento e dell’ imparzialità  della  pubblica amministrazione.

Riteniamo  non condivisibile nemmeno questa posizione  sulla base di una serie critica di considerazioni , mutuando il ragionamento di  parte minoritaria della  dottrina(MANNA    la scissione delle misure anticorruzione  Torino 2013 ,111 ssg).

 A nostro avviso , si sarebbe determinata  un’ “abolitio criminis”  e non una mera successione di leggi nel tempo   con conseguente applicazione del art 2 comma 2 c.p e non del 2 comma 4 c. p. con la conseguenza  che non potranno  applicarsi  al privato indotto  sanzioni penali per condotte  antecedenti all’ entrata in vigore del nuovo 319 quater c.p

 Dal punto di vista  strutturale  ci son notevoli differenze tra le due normazioni :

La differente collocazione topografica farebbe propender per una fattispecie corruttiva piuttosto che  concussiva;

La punibilità del privato  inciderebbe sulla struttura della  norma , essendoci  stata la necessità di prevederla  in un altro articolo  piuttosto che integrarla nella precedente formulazione del 317 c.p

 Nonostante l’identità del bene giuridico protetto, sarebbero diverse le modalità di lesione del medesimo , l’una piu’ aggressiva. l’altra meno forte .

L’introduzione della  nuova figura di cui al 319 quater c .p ha comportato l’ espunzione di tutti i richiami  al previgente art 317 cp. nel corpo del codice relativi alle fattispecie induttive.

 Altro elemento di novità strutturale  è dato dall’ introduzione della  nuova figura di cui al 346  bis c.p che punisce”Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni.

La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale.

La pena è aumentata se il soggetto che indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio.

Le pene sono altresì aumentate se i fatti sono commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie.

Se i fatti sono di particolare tenuità, la pena è diminuita.

 S’ auspica  “de iure condendo”  un intervento chiarificatore della giurisprudenza  e prima ancora  del legislatore che  risolva  definitivamente i problemi ancora sul tappeto.